许阿琰

二、有法律时，是否有适用习惯的可能

《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依据法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。从表面上看，该条文对法源加以列举，并对其作了优先次序的规定，关于法源的问题在后边会详细论述，暂且不表。在此，笔者主要论述适用法源的顺序，学界通说认为：先法律后习惯。笔者不同意通说观点，认为适用顺序一刀切是不合逻辑和实际情况的。从逻辑的角度分析，该条款是《瑞士民法典》第1条的浓缩版或简约版，首先没有主语即规范对象的表述，该条文虽未明确以法官为规范对象，但非常清楚的是以裁判者为规范对象，而所有人民基本上又都是至少是间接的规范相关者。这一点和后来的许多社会经济性立法在语言构造上已经颇异其趣，故可推定该条文是以审判人员为规范对象的；其次隐藏了逻辑连接词。根据条文表述，笔者认为立法者采用的是反对解释，有学者认为反对解释的逻辑是：若M-P,则非M-非P。但按照形式逻辑的推理规则，充分条件下，否定前者不一定否定后者，即在非M的情形下,可推导出两种情况，非P或P。这种矛盾如何解释？有学者认为法学方法论虽从形式逻辑学借鉴而来，但其运用又与逻辑学有所不同，应不奇怪。但笔者认为法律是一门特别强调逻辑规范的学科，学者、法官分析案件基本的范式就是三段论，即大前提、小前提和结论，那么作为大前提的法条，如果不按照逻辑的客观思维方式来表述和解释，那么个体法官均可按照自己的主观理解肆意解释，势必会造成司法实践的混乱，形式逻辑也失去其规范思维进路的功能。故笔者认为根据前述形式逻辑的推理规则，可得出如下结论：法律有规定时，可能会出现两种结果，即适用习惯或不适用习惯。

三、有法律时，何种情形下适用习惯

司法实务显示，习惯法的发生可分为“法内”“法外”与“反法”三种不同类型。其中“法内”“法外”指的是法律有漏洞的情形下适用习惯，“法内”漏洞是指该漏洞为立法者预见而有意留白，但如果漏洞已非立法者所能预见，即为所谓的“法外”漏洞，多数学者认为这是真正的漏洞。该小节笔者主要讲解“反法”的情形下对习惯的适用，故不在此详细阐述习惯的漏洞填补功能。“反法”顾名思义，是指习惯法的内容和法律规定的内容是相反的，或至少是不一致的，这种情形下，如果习惯法未违背善良风俗，未违背国家法律、行政法规的强制性规定，就应该优先适用习惯法而不是法律，这种情形多出现在少数民族地区。由于某些地方经济、文化教育的发展相对滞后，加上交通和自然环境的制约，社会经济发展缓慢，外面的先进文化也难以广泛传入，因此使得民族习惯法有了存在的基础，使之得以长期保留、沿袭下来。以侗族为例，在离婚财产分割上，哪怕是夫妻共同财产，女方一般也无权处理，处于劣势地位；家庭财产通常由男子继承；婚姻关系松弛，易离易合，只要一方提出要求，本人亲自或委托亲友通知对方及其父母，即可离异等。显然这些习惯是与现行《婚姻法》有关规定相违背的，但在司法实践中，少数民族地区法院会充分尊重当地的习惯，优先适用习惯，使当地群众易于接受。

四、习惯是否包括商事习惯，商事习惯是否也要受到善良风俗的限制

在我国民商合一的立法架构内，民法总则的一般规定是普适于民事和商事纠纷处理的，所以习惯包括商事习惯是通说观点，不再赘述。

民事习惯应受到公序良俗限制亦是通说观点，但作为与民事习惯差异较大的商事习惯是否应受善良风俗限制是有争议的。诚然，从逻辑上讲，习惯和商事习惯是种属关系，法律对习惯适用作出的规制自然也适用于商事习惯， 但在司法实务中的表现却与之存在较大差异。例如，在古玩行业中经百年锤炼形成的“打眼规则”，从传统的法教义学思维分析，“打眼规则”会面临危机或被否定，但在“南京秦某与张某古币买卖案”“胡永华与易群华买卖合同纠纷案”等众多案件中，法院判决最终都支持了“打眼规则”。也许这种规则和群众的善良风俗不太相符，朴素的情感会认为卖方存在欺诈行为，法院应判决撤销买卖合同，但法院几乎无例外地判决合同有效。所以，商法和民法的立法价值是不同的，商法追求的更多是效率，而民法追求的更多是公平。所以为了促进经济发展、商品流通和交易安全等，商事习惯可以不受善良风俗的底线限制。

五、民法法源的外延范围界定

按照《民法总则》第10条的规定，民法的法源只包括广义的法律和习惯法。如果法官所受理的案件在法律和习惯上没有规定，而法官不能以没有规定为由拒绝裁判，那么法官该根据什么审判案件？立法解释、司法解释、法理、域外法、国家政策等可否作为审判依据？

关于立法解释、司法解释可否作为审判依据，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条作了明确、肯定的回答，即民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。

关于法理，我国现行法制虽未将其列为正式民法渊源，但法理可作为审判依据，已是学术界的通说。法理主要包括学说和判例两种形式，前者为学者法，后者为法官法。一般而言，在多种学说林立时，宜以通说为准；另需考察学说之新旧、权威度等多种因素加以取舍。观察我国司法实践，法院若遇疑难案件，征求学者意见作为裁判依据亦属常见。在判例方面，1985年以来《最高人民法院公报》公布各种典型案件，1999年《人民法院五年改革纲要》第14条明确规定“典型案件”和2010年最高人民法院《关于案例指导工作的规定》规定的“指导性案例”均有一定的判例效力。

关于域外法，在法律不得拒绝裁判的前提下，若穷尽本国资料仍无法填补法律漏洞，寻求域外法经验亦非下策。域外法之援引，实系从域外立法例或判例学说中抽象而来之普适性法理适用。对此，人民法院在司法实务中采纳梁慧星教授关于借鉴《法国民法典》第1384条的建议，加以创造性转化，既符合我国立法实践与民众感情，又彰显司法裁判之公平正义，成功运用域外法，堪称典范。可见，域外法作为民法法源之一，实有必要，亦存可能。

关于国家政策，《民法通则》第6条明确将国家政策作为民法的渊源之一，亦将其视为漏洞填补的依据。但《民法总则》颁布之后，将国家政策从法源中删除了，那么国家政策将通过怎样的方式影响判决呢？其实我们的《民法总则》《合同法》《侵权责任法》等都为国家政策进入民商事审判预留了口子，如《合同法》第6条和第7条的规定使经济政策可以经由法律解释而影响合同当事人的权利义务，《合同法》第52条第4款“损害社会公共利益”和第5款“违反法律、行政法规的强制性规定”，是国家政策介入合同法律关系的重要渠道。所以国家政策在以显性或隐性的方式影响审判，显性的方式是通过一定的程序，将国家政策转化为司法解释，直接成为民商事裁判的依据；隐形通道有多种，常见的有二：一是通过将国家政策所维护的利益证成社会公共利益，进而通过《合同法》第52条第4款认定合同无效来确保国家政策的实效得以发挥；二是国家政策可以通过在判决书的说理部分进行引用，间接影响民事审判。

六、结论

《民法总则》第十条是关于民法法源及其适用顺序的规定，其内容为：处理民事纠纷，应当依据法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。据此笔者提出了五个核心问题，第一个问题是对于条文中的“法律”应作何解释？根据司法解释、学者观点可以做出法律应作广义理解的答复；第二个问题是关于法律有规定时，可否适用习惯？从形式逻辑的思维进路进行分析，可以得出有法律规定时，仍有适用习惯可能的答复；第三个问题是关于法律有规定时，在何种情况下可以使用习惯？通过实证分析调查以及我国的客观情况，在习惯出现“反法”的情况下，且未违背公序良俗的情形下，可优先使用习惯；第四个问题是条文中的习惯是否包括商事习惯，商事习惯是否需要遵循善良风俗的底线限制？由于我国民商合一的立法架构，商事习惯一定包含于习惯中，通过列举古玩交易中的“打眼规则”，得出商事习惯可以突破善良风俗的底线的答复；第五个问题是关于民法的法源外延范围，通过逐项分析，建议除了法律和习惯外，立法解释、司法解释、法理、域外法、国家政策均可作为民法的法源。（完）②12

（作者单位：中共周口市委党校）