2024年春节期间，电影《第二十条》引发了社会公众的广泛关注，使得正当防卫条款再次成为社会热门话题。在司法实践中，对正当防卫条款过于严苛的适用，造成了其长久的沉寂，直到“昆山龙哥反杀案”开始，才被真正“唤醒”。

正当防卫的构成要件有五个。客观要件为存在现实的不法侵害。没有现实的不法侵害，防卫人若是实施了防卫行为，则有可能是假想防卫，会构成过失犯罪。理论上，对“不法侵害”一词的认定包括人身权、财产权和其他权利。往往只有在防卫人面对谋杀、强奸、抢劫等特定侵害行为时，其防卫行为才能得到认可。如果是对故意伤害行为或侵害名誉权行为防卫则一般会被当作互殴处理。

时间要件为不法侵害要“正在进行”，即不法行为已经着手，但仍在进行，还未结束。时间要件强调的是不法侵害已经是现实的、紧迫的危险，从而使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）规定，对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。

主观要件为防卫人要有防卫意识。要认识到不法侵害正在进行，并且防卫人的防卫行为是为了制止不法侵害、保护合法权益，否则不构成正当防卫，会构成互殴或者相应罪名。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。

对象要件为防卫人的防卫应当仅限于不法侵害人，不能对除不法侵害人之外的第三人进行防卫。《指导意见》明确规定，对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。

限度要件为防卫人未明显超过必要限度造成重大损害。限度是和被害人可能遭受的侵害进行比较的，包括行为上和结果上的比较，不能超过可能受到的损害。一般防卫有限度要求，同时超过行为限度和结果限度的，属于防卫过当，需要承担刑事责任。刑法第二十条第三款规定的特殊防卫没有必要限度，不存在防卫过当。

在司法实践中，对正当防卫条款构成要件的认定非常严苛，甚至达到“咬文嚼字”的程度，同时对构成要件的认定也未统一标准。但正当防卫在“昆山龙哥反杀案”中的成功适用，使这些问题逐步得到了改善。

首先，正当防卫与互殴的界定区别在于主观要件。在司法实践中，对防卫人防卫目的的认定标准的不统一，可能会导致同案不同判。《指导意见》规定，防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。其次，对时间要件的认定。在司法实践中，正当防卫适用时间要件过于严苛，尤其是对“正在进行”一词的认定范围过窄。例如在涉及到对财产权的侵害时，大多司法机关将其狭义地理解为表现为肢体动作的外在侵害行为，忽略被害人一直处于失去对财物占有权的不法侵害状态。最后，对限度要件的认定。在司法实践中，貌似形成了“谁重伤，谁死，谁有理”的判断标准，忽视了对正当防卫限度应当以一般人的认识，来判断防卫强度是否超过了防卫所必须限度。

正当防卫条款从陷入沉寂到逐渐“苏醒”经历了许多年。司法实践中对“正在进行”与“必要限度”两要件的认定上改变最多。正当防卫条款的“苏醒”体现了办案机关从机械司法到张扬正义的转变，展现了人性中勇气与责任的担当，突出了“法不能向不法让步”的时代强音。

（作者单位：绍兴文理学院元培学院）